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Diritto Internazionale:
Gli appunti riportano i principali concetti di diritto internazionale, dalle fonti, alle organizzazioni internazionali, i principi fondamentali, l’adattamento delle norme, diritto dell’UE, diritto umanitario e diritto del mare.
Dettagli appunto:
- Autore: Federica Palmigiano
- Università: Università degli Studi di Palermo
- Facoltà: Scienze Politiche
- Corso: Scienze Politiche
- Esame: Diritto Internazionale
- Docente: Fiore
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Diritto Internazionale Appunti di Federica Palmigiano Università: Università degli Studi di Palermo Facoltà: Scienze Politiche Corso di Laurea in Scienze Politiche Esame di Diritto Internazionale Docente: Prof. Fiore Anno Accademico 2016/2017DIRITTO INTERNAZIONALE INTRODUZIONE Con la globalizzazione e con la con nua mescolanza ed evoluzione della nostra comunità internazionale, gli argomen del diri o internazionale sono centrali nel diba to quo diano e familiare. L'argomento centrale del diri o internazionale è il conce o della sovranità nazionale (es: esperienza poli ca della Catalogna che me e in discussione il conce o stesso). Nella cos tuzione italiana, ad esempio, l'art 5 dichiara che il paese è uno e indivisibile, pertanto anche noi abbiamo avuto negli ul mi ven anni abbiamo avuto forzature cos tuzionali (lega che sos ene la secessione cioè creazione di una nuova en tà statale). Ci si trova di fronte a quel conce o che nel diri o internazionale è centrale perché si dice che l'ordinamento internazionale sovraintende agli ordinamen nazionali e, pertanto, la comunità nazionale che viene prodo a a livello internazionale poi ha ricaduta sugli ordinamen interni. Perciò, c'è un ribaltamento rispe o all'ordinamento interno, ed esso avviene nelle relazioni internazionali e degli sta così come vengono individua a livello internazionale: le norma ve internazionali derivate dalle consuetudini hanno ricaduta sugli ordinamen interni, quindi nel rapporto tra ordinamento interno di un singolo stato e l'ordinamento consuetudinario. Quando parliamo di ordinamen , dobbiamo prendere in considerazione quello che nella nostra specificità italiana è un'eccezione, cioè quella della consuetudine: essendo in un sistema di Civil law siamo abitua alla conoscenza della norma, della legge e al rispe o di essa. In tu gli altri sistemi più evolu , o di po anglosassone o nell'ordinamento internazionale invece l'elemento cara erizzante non è la consuetudine ma è il sistema di Common Law o sistema consuetudinario (es. in UK non esiste una cos tuzione scri a, esiste un sistema di consuetudini, cioè un sistema di ripe zioni di comportamen e di rappor tra sogge che poi diventano legge). PRINCIPIO DELLA CONSUETUDINE Nel diri o internazionale, fino a quando non è entrato in vigore il conce o di “pa o” o conce o di “norma internazionale di po pa zio” che è quello derivante da un accordo/negozio giuridico con altri Sta , vigeva il principio della consuetudine. Le consuetudini si ribaltavano all'interno dell’ordinamento italiano a raverso l’ art.10 della Cos tuzione che alcuni autori in do rina chiamano il “trasformatore costante”: tu o ciò che avveniva a livello internazionale poi veniva recepito nel nostro ordinamento a raverso questo ar colo, perché è vero che la norma di diri o internazionale è superiore alla norma di diri o interno, ma è anche vero che la norma internazionale deve rispe are i principi generali della nostra Cos tuzione. Quindi se una norma del diri o internazionale viola i principi generali della nostra Cos tuzione, quella norma non può essere recepita dal nostro ordinamento. Dunque ci sono delle norme che sono una via di mezzo tra norme di rango cos tuzionale e quelle di rango parlamentare di relazione ordinaria. Le norme che vengono o dal diri o consuetudinario o dal diri o internazionale pa zio vengono introdo e nel nostro sistema e stanno tra ques due livelli. NORME DEL DIRITTO INTERNAZIONALE Quando si parla di norme del diri o internazionale e norme dell’ordinamento interno, questo conce o ovviamente è legato al conce o di “sovranità” e a quello di “Stato”. Lo Stato, dal punto di vista internazionale, è quell'insieme di sogge o e l e m e n che determinano un "quid". Gli elemen sono: la presenza di un territorio, di un popolo che abita il territorio, un governo che sappia regolamentare i rappor tra sogge diversi, la capacità di ba ere moneta, la capacità di avere relazioni internazionali. Lo Stato esiste se ci sono ques elemen . Infa l’esperienza terroris ca dell’Isis, sebbene sia appunto terroris ca, dal punto di vista delle norme del diri o cos tuzionale si può a ffermare che ci sono tu gli elemen che individuano uno Stato perché vi è un territorio, un califf o (capo), ha un popolo che lo segue, ha le forze armate, ha delle regole non condivise che cerca di fare rispe are; l’unica cosa che gli manca è il riconoscimento internazionale che però non è un elemento u le ad affermare che non esista uno Stato internazionale, perché lo Stato in quanto en tà cos tuita da tu ques elemen , in e ffe esiste. In Spagna c’è una Cos tuzione, ci sono delle regole pre-cos tuite, ma non è prevista nella Cos tuzione spagnola la secessione, né può essere invocato il “principio dell’autodeterminazione dei popoli” (un principio cardine che esiste nel diri o internazionale e si è sempre più sviluppato in ques anni in funzione della tutela dei diri umani è stato quello della possibilità che i gruppi etnici che possano autodeterminarsi). Nessuno può determinare il range entro il quale esiste una democrazia in un paese. I meccanismi di creazione di uno Stato e di determinazione delle regole di uno Stato avvengono a raverso meccanismi che, anche se nel tempo possono cambiare nome, sostanzialmente sono sempre gli stessi. In Spagna c’è una violazione delle norme cos tuzionali che hanno previsto l’intervento della guardia civìl militare; non si comprende come possa avvenire una scissione del paese, perché solitamente l’unico modo per far avvenire la scissione è la guerra civile, unico modo appunto per fa sì che la Catalogna si divida dal resto del paese non è la creazione di un sistema di ges one democra ca o di creazione di una legge. L'unica cosa che si può fare è la modifica della norma cos tuzionale e perme ere così la secessione o la rivoluzione. Né può fare nulla la comunità internazionale: quando c’è l'appello all’Ue, in realtà essa non può fare nulla perché non può introme ersi negli affari interni di un paese altrimen violerebbe le sue stesse norme. Es: la Cecoslovacchia che si trova oggi nell’Ue non è più come quella conosciuta dai libri di storia, ma sono due paesi e stanno dentro la comunità europea, ma ques due paesi sono diventa due al posto di uno solo perché ad un certo punto, per fa i n t e r n i l o r o e p e r regolamentazione loro, si sono divisi e dopo di ciò hanno fa o richiesta di accesso all’Ue. Altro esempio: nell’esperienza jugoslava era prevista che ci fosse la rivoluzione e che ci fosse secessione, perché nel suo impianto cos tuzionale era prevista la possibilità della spar zione del territorio e della popolazione in più stato, e in quanto legge prevista dal diri o interno, essi hanno richiesto di poter entrare nella comunità internazionale con la possibilità di spar zione del territorio in due sta . Ques meccanismi a ffondano, oggi più di prima, le problema che relazionali fra i paesi, dal punto di vista giuridico non poli co. Alcuni sta s o n o s t a costrui a raverso un meccanismo di po federale di cui l’esperienza massima è quella americana che non avviene a raverso un meccanismo di ingegneria cos tuzionale. ART. 117 COST L’Italia è una e indivisibile però i nostri cos tuen ad un certo punto decisero che avrebbe assunto una stru ura di po regionale: questa evoluzione è stata lenta, fino ad arrivare agli anni '70 quando sono state cos tuite le regioni. Queste forme erano già previste, e quando si è anda avan , si è cercato poi di conferire alle regioni sempre più potere rispe o ai poteri del governo centrale. La lega si spinse e andò oltre, parlando di secessione che non è un sistema regionale con ridistribuzione dei poteri dal centro alla periferia, bensì significava uscire dall'Italia e unirsi ad un altro paese. Poi invece il governo italiano e il paese nel suo insieme, è riuscito a limitare questa spinta in avan ed entrare nei limi della nostra cos tuzione e a riformare l’art.117 cost. che ha importanza nei rappor di diri o internazionale, non nel rapporto tra stato centrale con un altro stato centrale, ma potere di regioni e potere di so oscrivere un accordo di diri o internazionale a prescindere dall'intervento dello stato centrale. Nell’esperienza americana abbiamo avuto un federalismo dal basso, con etnie e gruppi sociali diversi (inglesi, francesi, spagnoli, irlandesi) che andarono ad occupare quei territori e, a seguito della cos tuzione di uno stato a raverso il territorio, il popolo, regole condivise, un governo, passarono da una confederazione ad una federazione di sta dandosi così un sistema con regole ben precise, con cos tuzione di stampo federale. L’espressione fisica di questa situazione la si vede nella composizione del senato americano, che è composto da 100 senatori: ogni Stato (grande o piccolo, ricco o povero) partecipa alla rappresentanza con due senatori. Questa è una rappresentazione non solo fisica, ma anche del fa o che ogni Stato sta sulla stessa posizione poli ca e giuridica. Il senato degli USA e la camera hanno dei poteri riguardan la nomina del presidente, nomine dei funzionari dell’amministrazione, ecc. La camera dei rappresentan fa da contro-bilanciamento ai poteri del presidente degli Usa assieme al senato, pertanto il presidente senza l’approvazione della camera non riesce a far passare al Congresso una legge di suo indirizzo. MANCANZA DI GIURISDIZIONE INTERNAZIONALE Non esiste una giurisdizione internazionale: noi abbiamo la Corte di gius zia internazionale (CIG) che sta presso le Nazioni Unite ma non è una organizzazione giurisdizionale così come quella che incontriamo nel nostro ordinamento interno (es. tribunale, corte d’appello); essa è un’organizzazione sviluppata di giurisdizione che si muove sul principio dell'arbitrato internazionale e della clausola compromissoria: nei tra a internazionali pa zi viene inserita una clausola come se fosse un contra o di diri o privato, che stabilisce che, in caso di confli tra coloro che hanno so oscri o il tra ato o contra o se c’è una violazione di norme, il nuovo deputato a dirimere la controversia è un collegio arbitrale nominato presso la CIG. Anche questo conce o ha avuto un’evoluzione perché prima i tra a internazionali erano molto pochi, poi con lo stato moderno e con la Convenzione di Vienna è stata introdo a nel sistema internazionale una serie di strumen tenden ad individuare il modo della risoluzione del problema (es. esperienza dei marò, in cui c’è violazione di norme internazionali perché i marò stavano fuori dalle acque territoriali indiane, per cui l’autorità indiana non era autorizzata ad instaurare un processo penale in quel territorio [diri o del mare]. Secondo gli indiani, l’omicidio commesso doveva essere sanzionato dalle loro cor . In questo processo la comunità internazionale, a raverso un processo di mediazione e di convincimento, ha proposto di instaurare un arbitrario internazionale che ancora oggi è in corso). Di recente è stato fa o un accordo di diri o internazionale commerciale che coinvolgeva gli USA e tu i paesi sviluppa ma che poi saltò; successivamente si è determinato un altro accordo commerciale che esce so o l'acronimo CETA, ed è un accordo fa o dall'Unione europea con il Canada. In quest’ accordo viene svilita tu a la norma va che riguarda la qualità del prodo o. A livello del commercio internazionale c'è il rischio che i nostri prodo di qualità possano essere imita , contra ffa e messi sul mercato illegalmente; la cosa più grave di quest’accordo è che qualora nasca una controversia, non sono più gli sta o la giurisdizione internazionale a valutare se c’è stata una violazione di norme di questo po, ma saranno degli organismi i cui membri saranno nomina dalle mul nazionali, cioè da coloro che producono di volta in volta un prodo o. La deriva di tu o ciò è l’abbassamento della qualità dei prodo dal punto di vista salutare, del commercio, della vendita, ecc. La norma nell'ordinamento interno viene interpretata o da organismi come il Consiglio di Stato, organismo cos tuito proprio per dare pareri al governo sulla bontà delle norme, o dal giudice al quale viene chiesto di dirimere la controversia, interpretando il contenuto della norma in vari modi. Tutela dei diri umani: l'evoluzione della tutela dei diri umani così come sono tutela oggi, porta al superamento della sovranità nazionale perché l'elemento di discrimine è che se lo Stato viola i diri umani, la Comunità Internazionale può sanzionare lo Stato, dunque c’è il superamento dell’ordinamento nazionale per cui l’ampliamento della tutela dei diri umani deve essere complementare al conce o di sovranità nazionale. Gran parte dei manuali di diri o internazionale lo definiscono come quella parte del diri o che regola i rappor tra gli Sta ; tu avia questa definizione è incompleta perché i sogge , gli a ori principali del diri o internazionale non sono soltanto gli Sta , ma altri a ori sono anche gli individui. Dunque possiamo dire che gli sta sono i sogge primari del diri o internazionale, mentre gli individui sono i sogge secondari; sono secondari rispe o agli Sta perché nel diri o internazionale chi produce le norme, sia che esse siano di cara ere generale (consuetudini) sia che siano norme di cara ere par colare (tra a ), a produrre queste norme sono gli Sta . La funzione di produzione norma va nel diri o internazionale è pra cata dagli Sta . Gli obblighi e i diri derivan dai tra a sono obblighi che riguardano gli Sta ; vero è che agli individui, sopra u o a par re da un determinato periodo storico è concesso il cosidde o ricorso individuale agli organismi internazionali, ma è altre anto vero che ad essere tolari degli obblighi derivan dai tra a sono solo gli Sta . Dunque possiamo affermare che l’ordinamento internazionale/diri o internazionale è quel complesso di norme che disciplinano i rappor tra gli Sta e i rappor c h e g l i S t a , nella dimensione internazionale, hanno con gli individui. Queste norme dell’ordinamento internazionale sono norme che fanno parte dell’ordinamento internazionale perché vengono prodo e in una dimensione sovrastatale, ma che diventano obbligatorie nell'ambito di ciascuno ordinamento interno a raverso meccanismi par colari che sono i meccanismi di ada amento. INTEGRAZIONE NELL’ORDINAMENTO INTERNO L’ordinamento internazionale si conforma e integra con l’ordinamento interno e, a sua volta, l'ordinamento interno, si integra con l’ordinamento internazionale. Perché i sogge sono gli Sta e gli individui: soltanto alcune categorie godono di una sogge vità internazionale par colare, come per esempio gli "insor " che è una situazione che potrebbe accadere in Catalogna se il governo locale dovesse persistere nella sua volontà di distaccarsi unilateralmente dalla Spagna, vedendoli quindi diventare "ribelli" o "Insor , oppure gli individui trovano sovranità nel diri o internazionale anche e sopra u o a raverso la celebrazione del principio dell'autodeterminazione dei popoli. Una terza categoria che completa il diri o internazionale è quella delle organizzazioni internazionali: in un determinato periodo storico che va tra la prima e la seconda guerra Mondiale, gli Sta si sono resi conto che determinate materie non potevano essere ges te esclusivamente o dire amente dai singoli Sta , ma determinate materie dovevano essere ges te congiuntamente e organicamente da organizzazioni sovra-statali e internazionali. Così conosciamo l'esperienza dell'Organizzazione per le Nazioni Unite (ONU), oppure a livello regionale (quando nel diri o internazionale si u lizza il termine regionale, si u lizza non con il significato che si ha nel diri o interno bensì si indica una area geografica) come la NATO o l’Ue. FUNZIONI Le funzioni principali del diri o internazionale sono: - la funzione di produzione norma va: gli a norma vi principali sono le consuetudini e i tra a ; a ques si devono aggiungere gli a p r o d o dalle organizzazioni internazionali, ques u l mi cos tuiscono il cosidde o "so law" o diri o debole; - la funzione di accertamento: la funzione che contempla la verifica che una norma internazionale sia rispe ata; questa funzione di accertamento e, di conseguenza, di punizione del sogge o o dello Stato che non adempie all'obbligo internazionale, è una funzione che nel diri o internazionale è definita decentrata o diffusa. Per esempio: nell'ordinamento statuale si hanno delle funzioni accentrate come per esempio il potere legisla vo spe a alle Camere, il potere esecu vo spe a al Governo e il potere giudiziario che spe a alla Magistratura, con la certezza che se si comme e un a o illecito, già c'è iden ficato un giudice che giudicherà. Nel diri o internazionale, al contrario, tu o ciò non accade perché la cara eris ca principale del diri o internazionale è la anarchia: il diri o internazionale è un ordinamento anarchico. Mentre nell'ordinamento interno vi è un'autorità al di sopra dei sogge (polizia, governo, giudice) cioè un pubblico potere al quale si riconosce l'autorità superiore, nel diri o internazionale invece vi è un'organizzazione che non è ver cale come nello Stato per cui vi è l'ordine sovrano e il ci adino in una posizione di inferiorità, ma nel diri o internazionale l'organizzazione ha cara ere orizzontale e non potrebbe essere diversamente, perché nell'ordinamento internazionale i sogge sono gli Sta e quest’ul mi hanno una posizione di parità. PARITÀ "par in parem non habet iudicium" cioè lo Stato è un’en tà che non riconosce un’autorità a lui superiore per definizione, quindi lo Stato è sovrano; la sovranità deriva dal la no volgare "superarus" che a sua volta deriva dalla locuzione "superiorem non recognoscens" quindi l'ordinamento internazionale è un insieme di en tà di Sta che si pongono sullo stesso piano; non c’è da un punto di vista formale uno Stato superiore rispe o ad un altro. In linea puramente formale la Repubblica di San Marino è iden ca alla Repubblica italiana. Chi produce le norme sono gli Sta , paradossalmente sono gli stessi ai quali poi le norme si rivolgono. FUNZIONE DI PUNIZIONE Chi interviene per punire un eventuale a o illecito? Intervengono gli Sta . Nell’ONU, organizzazione di cara ere universale, il Segretario Generale non ha una funzione di superiorità rispe o agli Sta per cui intervenire in caso di con fli o. Quest'autorità nell'ordinamento internazionale non è in capo a nessun presidente perché vige l'anarchia, che tu avia si comporta in maniera tale da far diventare il diri o internazionale un ordinamento. L'anarchia avviene infa a raverso un'azione coordinata degli sta ai quali è decentrata la funzione di produzione, la funzione di accertamento e la funzione di punizione, da un punto di vista formale. La storia poi ci insegna che nel diri o internazionale l'ordine è garan to da una sola cosa che è la forza, per cui in ogni periodo storico vi sono delle potenze le quali assumono il ruolo di guida nell'intera umanità (Francia nel periodo napoleonico, Germania nel periodo nazista, USA in questo periodo). Alla fine, chi esercita il ruolo di ordinatore del sistema internazionale è la forza. Nell'ordinamento interno, la legi ma difesa è una eccezione perché rappresenta un fa o secondario (si viene puni per un reato a meno che non si reagisce per legi ma difesa). Quello che nel diri o interno (legi ma difesa, autotutela), rappresenta un'eccezione, nel diri o internazionale rappresenta invece la regola, perché la forza è il principio ordinatore. PRINCIPIO DI EFFETTIVITÀ L’altro principio che si accompagna sempre all'evoluzione dell’ordinamento internazionale è il principio di effe vità: "lex facto ius oritur" - dal fa o si origina il diri o (il diri o nasce dal fa o). Il principio di effe vità si trova nel conce o di sogge vità degli sta legata al controllo e ffe vo del territorio. Con la nascita dell’ONU, con l'affermazione nell'ambito del diri o internazionale di un principio di legalità da contrapporre al principio di effe vità, si è cercato di porre un freno al principio "ex facto ius oritur", nel senso che l’ONU ha codificato una serie di norme volte alla tutela della pace; uno degli scopi principali dell'ONU è vietare l'uso o la minaccia dell'uso della forza. Storicamente, vi sono state almeno due do rine che hanno messo in discussione il principio di effe vità: una è la do rina Tobar, dal nome del ministro degli esteri dell'Equador degli inizi '900 il quale sosteneva che quando un governo rivoluzionario si impone su un territorio, e quindi nasce sulla fa ualità, quel governo deve poi ricevere la legi mità di elezioni democra che; l'altra è la do rina S mson, dal nome del segretario di stato americano degli anni '30, il quale quando il Giappone invase la Manciuria nel periodo pre-seconda guerra mondiale, affermò che il principio di effe vità cioè il controllo e ffe vo del territorio non può gius ficare dal punto di vista legale, la presenza e l’aggressione di uno Stato nei confron di un altro Stato. Nella prassi successiva, né la do rina Tobar né la do rina S mson tu avia hanno avuto un seguito; neanche l'ONU coi suoi principi di pace e di divieto dell'uso della forza è riuscita a frenare il principio di effe vità, tant'è che ancora oggi il principio che rappresenta uno dei cardini del diri o internazionale è appunto il principio di effe vità. Il principio di effe vità, noto anche come principio "ex facto oritor ius" è quel principio che presuppone un controllo effe vo del territorio: non è su fficiente che vi sia una organizzazione poli ca in un determinato territorio, ma è necessario che quella organizzazione poli ca controlli anche il territorio e quando si parla di "controllo effe vo del territorio" signi fica che devono esservi presen organi di polizia, una stru ura sanitaria, uffici, presenza e ffe va di quella en tà nell'ambito di un determinato territorio. Al principio di effe vità si è cercato di controba ere sia con la do rina Tobar che con la do rina S mson ma sopra u o in ambito Onu si è affermato il principio di legalità che è ancorato nell'art 2 della Carta Onu laddove è previsto il divieto dell'uso o della minaccia dell'uso della forza, uno dei divie più viola nell'ambito del diri o internazionale. Se questo divieto fosse realmente applicato, le guerre di ogni giorno non avrebbero ragione di esistere. NASCITA DEL DIRITTO INTERNAZIONALE Il diri o internazionale, convenzionalmente nasce nel 1648 con la pace di Wes alia, con cui si pose fine alla guerra dei 30 anni, una delle più sanguinose guerre che abbiano interessato l'Europa. Questa tu avia è la data convenzionale per la do rina maggioritaria. Vi sono altre teorie: una teoria sos ene che il diri o internazionale nasca addiri ura nel 1225 a.C. anno in cui si ha uno dei primi tra a della storia, tra ato tra egizi e i ; una scuola di pensiero vuole che il diri o internazionale nasca nel periodo delle poleis greche che tra loro erano in guerra, poi facevano la pace e quindi s pulavano degli accordi; altra scuola di pensiero invece ri ene che il diri o internazionale nasca nel periodo romano quando si sviluppa quello che è noto come "ius gen um", ovvero quella parte del diri o romano che disciplina i rappor tra romani e gli stranieri, però bisogna considerare che lo ius gen um è pur sempre un diri o interno del diri o romano. La teoria più sugges va è quella secondo la quale le radici e le fondamenta del diri o internazionale le troviamo nella Bibbia, in par colare nel messaggio messiaco di Gesù cristo e della salvezza dell'umanità. In questo messaggio messiaco del cristo venuto in terra per salvare l'umanità si intravede la funzione del diri o internazionale, cioè quella di mantenere la pace. Al di là di queste teorie minoritarie, la teoria convenzionalmente ri ene che il diri o internazionale nasca con la pace di Wes alia del 1648. Con questa pace si pone fine alla guerra dei 30 anni che vede contrappos ca olici e protestan : con la pace e con il tra ato di Munster-Osnabruck, si ha almeno un fa o importante ovvero la fine dei due centri di potere che, fino a quel momento, avevano polarizzato la scena internazionale. I due centri di potere erano il Papa e il sacro Romano Imperatore che con la "renova o imperi" cioè con l'incoronazione di Carlo Magno si ri ene essere il successore dell'imperatore romano. Perché vi è per tu il medioevo lo scontro tra il papato e l'impero? Tra guelfi e ghibellini? Perché il papa ri ene non soltanto di esercitare un potere temporale su un determinato lembo di terra, ma ri ene anche di esercitare una funzione spirituale sulla cris anità e che la sua autorità sopra u o sia superiore a quella dell'imperatore. Questa convinzione è posta sulla famosa donazione di Costan no che è un documento falso, accertato come tale già dal '500, in cui si sosteneva che l’imperatore Costan no avesse ceduto al papa Silvestro I° l'autorità temporale su quella parte dell'impero d'Occidente ma sopra u o Costan no riconosceva l'autorità del pontefice come autorità superiore a quella dello stesso imperatore. È poggiato sulla donazione di Costan no che, ad esempio, nel 1493 Alessandro VI Borgia nella bolla "inter cetera" in un confli o tra Spagna e Portogallo per i domini dei territori scoper , rifacendosi alla donazione di Costan no, divise l'Atlan co in due par : una parte portoghese e una parte spagnola. La contrapposizione e bipolarizzazione tra papato e impero è durata almeno fino alla pace di Wes alia, quindi la prima conseguenza della pace è che si ha la fine di questo contrasto; si ha poi la nascita dello stato nazionale o stato moderno per come lo si intende oggi, per due fa ori che contribuiscono a ciò: l'affermarsi della riforma protestante con Lutero e la fine dell'unità ca olica, della res publica cris ana; la scoperta delle America, quindi ampliamento dei con fini geografici e ciò determina la necessità di vedere che cosa si intende per Stato. Fino al 1648 vi era l'imperatore, il papa e una miriade di feudatari che erano vassalli o dell'uno o dell'altro, quindi queste due autorità erano egemoni della scena internazionale. Con la pace di Wes alia invece nasce lo stato moderno, si affermano nuove potenze nazionali (Francia, Uk) che non riconoscono più l'autorità del sacro romano imperatore da un lato e del papato dall'altro. Con il congresso di Vienna del 1815 poi si avrà la fine defini va del sacro romano impero al quale poi succederanno due imperi: l'impero austro-ungarico da un lato e l'impero tedesco dall'altro. Uno degli aspe più interessan della pace di Wes alia, oltre alla nascita dello stato nazionale e il nuovo ordine internazionale (ecco perché questa è la data della nascita del diri o internazionale) è che il tra ato di questa pace delinea quello che avremo poi con l'Onu cioè il primo embrionale sistema di difesa colle va. Onde evitare che uno stato si difenda da solo nel caso in cui subisca un'aggressione o che gli sta entrino in guerra tra loro, nell'ambito delle nazioni unite si è sviluppato un sistema chiamato appunto sistema di difesa colle va, per cui se vi è contrasto tra sta interviene un consiglio di sicurezza con fase di mediazione, poi fa soluzioni di commando, può ado are contromisure fino a quando addiri ura il sistema può prevedere l'u lizzo della guerra, cioè autorizzare uno stato o una coalizione tra sta a intervenire per mantenere la pace. PACE DI WESTFALIA Questo sistema di difesa colle va ha una sua embrionale a ffermazione proprio con la pace di Wes alia del 1648, cioè si introduce per la prima volta il principio secondo cui se due sta vengono in contrasto, anziché fare dire amente la guerra, c'è un periodo di tre anni di sospensione, di riflessione, per favorire un dialogo e quindi evitare lo scoppio della guerra; solo al termine di questo periodo di decantazione triennale, se gli sta non avevano risolto il problema che era alla base di una eventuale guerra tra loro, allora si poteva fare la guerra. Questa norma contenuta nel tra ato di Munster e che an cipa il sistema di difesa colle va tu avia non è stata mai ado ata, per cui abbiamo avuto un proliferarsi di situazioni belliche nel '700, '800 e '900. Prima della pace di Wes alia abbiamo visto quale era l'ordine internazionale, come era cara erizzato e come erano le autorità; con la pace, con la scoperta delle Americhe e con l'affermazione della riforma protestante nasce lo stato moderno con una delle sue cara eris che principali, che è la laicità dello Stato. Cosa succede nel periodo che va dalla pace di Wes alia fino al periodo della Prima Guerra Mondiale: questo periodo è cara erizzato da due is tu importan : l'is tuto delle capitolazioni e il colonialismo. Le capitolazioni sono dei tra a o degli accordi par colari che gli sta europei fanno con le potenze orientali; in par colar modo furono degli accordi conclusi tra Sta come Francia o UK con l'impero o omano o con la Cina o anche con il Giappone, in virtù dei quali i ci adini europei che si trovavano nei territori dell’impero o omano o che si trovavano in Cina o Giappone, non erano sogge per gli a che compivano alla giurisdizione dello Stato in cui si trovavano, ma erano sogge alla giurisdizione del proprio Stato di appartenenza. Più di tra a , erano dei privilegi che gli europei hanno imposto alle potenze orientali, sopra u o all'impero o omano. Il sistema delle capitolazioni è un sistema che reggerà fino alla prima guerra mondiale. L’altro sistema era quello coloniale: UK, Francia, Portogallo, Olanda con la scoperta delle Americhe procedono ad occupare dei territori che vengono considera res nullius, cioè terre di nessuno quindi si ha un'occupazione coloniale del territorio americano, ma si ha anche un'occupazione coloniale nel medio-oriente, laddove oggi esiste lo stato di Israele, che era un prote orato inglese e che si è sos tuito a un primordiale stato della Pales na, è la fascia geogra fica che va fino alla zona del Pakistan, India e tu a la zona che ha subito la colonizzazione. Il sistema coloniale si è basato sul principio di effe vità, cioè gli europei hanno ritenuto legi mo il sistema coloniale sulla base del fa o di esercitare effe vamente su quelle zone un potere di governo effe vo. Alla fine della Prima Guerra Mondiale noi abbiamo l’affermarsi di due situazioni importan : la prima è la nascita della Società delle Nazioni che è quella en tà che ha preceduto l’Onu, cara erizzata da un sistema di difesa colle va molto debole. Il fallimento della Società delle Nazioni è dovuto a due fa ori: il primo perché non vi hanno aderito gli Sta Uni , il secondo perché alle Società della Nazioni hanno aderito esclusivamente 42 Sta , quindi era fallimentare fin dall'inizio, tant'è che nel 1923 si pone rimedio con gli accordi di Parigi, no anche come accordi Ryan - Kennels, cioè tra il ministro degli esteri francese e il segretario di stato americano quindi Francia e Sta Uni , resisi conto del fallimento della società, preferiscono dare vita a un loro sistema di difesa colle va. Tu avia, il '900 si cara erizza oltre che per la nascita dell'Onu, sopra u o per quello che Bobbio ha definito essere "l'età dei diri " infa i l s e c o l o v e d e l ' a ffermazione dei diri umani, affermazione di quei diri che sono riconosciu a tu gli uomini. SOGGETTIVITÀ INTERNAZIONALE Prima della fine della prima guerra mondiale, l'individuo veniva in rilievo (considerato) esclusivamente come suddito, nel diri o internazionale si conoscevano norme rela ve ad esempio solo alla protezione diploma ca, cioè di come lo Stato interveniva in difesa di un suo ci adino che veniva tra ato male all'estero, ma non avevamo delle norme che punivano lo Stato per aver perseguito e maltra ato il proprio ci adino. L'affermarsi di questa responsabilità dello stato nei confron dei propri ci adini si ha solo alla fine della prima guerra mondiale con il tra ato di Versailles il quale riconosce per la prima volta la responsabilità di un capo di Stato nei confron dei suoi ci adini; in par colare il tra ato di Versailles ha riconosciuto la responsabilità di Guglielmo II di Hohenzollern, imperatore tedesco (fine impero tedesco) per i crimini che l'impero tedesco nella persona dell'imperatore aveva posto nei confron dei propri suddi . A par re da questo momento si ha lo sviluppo di tu a una serie di convenzioni internazionali a tutela dell'uomo e dei diri umani. Per questo Bobbio parla del Novecento come età dei diri , nel senso che è il secolo in cui i diri umani raggiungono una direzione norma va internazionale. Questo avviene con la carta Onu, avviene anche coi due pa Onu sui diri umani del 1966, avviene in ambito europeo con la convenzione europea dei diri dell'uomo. La sogge vità internazionale è quell'is tuto a raverso il quale un sogge o è riconosciuto come tolare di determina d i r i e doveri nell'ambito del diri o internazionale. La sogge vità internazionale la posseggono gli Sta , in maniera limitata la posseggono gli individui e, a par re dal 1985 con una pronuncia della Corte Internazionale di gius zia sull'organizzazione mondiale della sanità, la sogge vità internazionale è riconosciuta anche alle organizzazioni internazionali. Le cara eris che principali della sogge vità internazionale a raverso cui si può dire che uno Stato è in possesso di una sogge vità internazionale/i requisi fondamentali sono due: il requisito della indipendenza e il requisito della effe vità. Il requisito della indipendenza implica che si deve tra are di una en tà che non dipende da un’altra en tà, quindi di un’autorità di governo che non ha un suo superiore. Nel requisito della seconda cara eris ca, cioè l'e ffe vità, questa en tà indipendente deve esercitare su un determinato territorio un potere che sia effe vo. L’eff e vità presuppone a sua volta tre elemen che corrispondono agli elemen cos tu vi dello Stato e sono: popolo, territorio e sovranità (come ha di recente affermato la commissione arbitrale europea sulla ex Iugoslavia). Ques tre elemen sono fissa in una convenzione che riguarda la sogge vità degli Sta , convenzione di Montevideo del 1933. Per quanto riguarda il territorio, signi fica che ci deve essere un’area fisica e un’area geografica sulle quali deve esistere un popolo. Indipendenza ed effe vità nei termini indica prima ci dicono che siamo in presenza di un’en tà statuale. Quando parliamo di principio di effe vità, esso prescinde dall'uso della forza cioè il controllo effe vo su un territorio può avvenire anche mediante l’u lizzo della forza, e principalmente avviene con questo u lizzo perché è un principio di cara ere fa uale; il principio di effe vità rifugge dal principio di legalità del divieto dell'uso e minaccia della forza, gran parte degli sta si è formata a raverso un principio di e ffe vità basato sull'u lizzo della violenza. Sulla base di ques requisi , noi possiamo a ffermare aldilà della demagogia, che ad esempio lo Stato Islamico (ISIS) non a caso chiamato da loro stessi in questo modo, potrebbe essere considerato effe vamente uno staro perché ha un controllo e ffe vo sul territorio (poco rimasto, parte di territorio che riguarda la Siria e l'Iraq), ha un’organizzazione indipendente, ha un sistema sanitario, ha un sistema di sicurezza dunque sulla base dei requisi dell'indipendenza e dell'effe vità, in linea estrema si può dire che anche lo Stato islamico è un’en tà statuale dal punto di vista del diri o internazionale. MANCANZA DI SOGGETTIVITÀ INTERNAZIONALE Fissa ques requisi vediamo ora quali sogge non godono della sogge vità internazionale: innanzitu o i governi in esilio (esempio periodo occupazione nazista, in cui mol gov erni dei territori occupa furono costre a lasciare il proprio stato e trovarono rifugio prevalentemente a Londra, che ospitò gran parte di ques governi in esilio), ques pi di governi hanno avuto una sogge vità internazionale di pura cortesia, cioè lo stato ospitante riconosceva al governo in esilio una sogge vità per cortesia del fa o che appunto si tra ava di governi che fino a poco tempo prima governavano un territorio, ma dal punto di vista internazionale i governi in esilio non avevano più la sogge vità internazionale perché era venuto meno il requisito della e ffe vità; non hanno sogge vità internazionale gli sta falli c i o è S t a che hanno perso completamente l’autorità di governo sul proprio territorio; i movimen di liberazione nazionale: ricordiamo uno dei movimen di liberazione per eccellenza fu l’organizzazione per la liberazione della Pales na, ques movimen hanno avuta riconosciuta una sogge vità internazionale di cortesia, ma dal punto di vista di diri o internazionale non hanno sogge vità perché manca anche ad essi il requisito della effe vità; i governi fantoccio cioè governi che, pur governando uno Stato, vengono manovra dall'esterno e in questo caso manca il requisito dell’indipendenza perché si tra a di sogge che, pur controllando effe vamente un territorio, non sono autonomi ma sono eteronomi e vengono manovra da un'altra en tà dalla quale dipendono, quindi anche ques governi non godono della sogge vità internazionale; gli insor : il problema più a ffascinante è questo e lo si collega con un principio inflazionato del diri o internazionale che è il principio dell’autodeterminazione dei popoli. In Catalogna, il Presidente della generalità catalana fa indire un referendum, il parlamento catalano approva una legge la quale prevede che si celebri un referendum che non prevede un quorum, inoltre vi sono due aspe dal punto di vista internazionale, importan : il primo è che la legge is tu va del referendum prevede che entro 48 ore dal risultato del referendum, se posi vo, il governo catalano avrebbe dichiarato unilateralmente l’indipendenza della Catalogna (ancora ferita aperta del Kosovo che nel 2008 si è dichiarato indipendente unilateralmente dalla Serbia, ancora oggi la comunità internazionale non ha trovato una soluzione defini va). Il secondo aspe o è che in Catalogna si sono appella al principio dell’autodeterminazione dei popoli, cioè a quel principio per il quale ciascun popolo può scegliere come e da chi essere governato. Da un punto di vista internazionale tu avia, si capisce perché i catalani non si possono appellare al principio dell’autodeterminazione dei popoli: questo principio da un punto di vista del diri o internazionale è un principio che ha cara ere consuetudinario (norma consuetudinaria) oggi riconosciuta di ius cogens, cioè norma assolutamente non revocabile, cogente e impera va il cui contenuto poli co, filosofico affermatosi con la fine delle rivoluzioni americana prima e francese dopo, nei cui a finali vi è un richiamo al popolo e al suo diri o filosofico di poter scegliersi il proprio governante, di poter scegliere il proprio sistema democra co di governo, ma dal punto di vista giuridico ha avuto come contenuto e lo trova nell'ar colo 55 della carta Onu nei due pa Onu del 1967, ma sopra u o il contenuto del principio dell'autodeterminazione dei popoli è stato fissato da diversi pareri della Corte internazionale di Gius zia. Sul Sahara occidentale importante sul principio dell'autodeterminazione dei popoli è la pronuncia della CIG del 1995 e una pronuncia di diri o interno della Corte Suprema canadese del 1998 sull'indipendenza del Québec francofono. Da tu o ciò, dal punto di vista del diri o internazionale, l'autodeterminazione dei popoli può riguardare soltanto i popoli oppressi da una dominazione coloniale, i popoli oppressi da una dominazione straniera (sogge a occupazione militare straniera) e i popoli che subiscono delle cosidde e "gross viola ons" cioè delle violazioni dei diri umani assolutamente gravi (un popolo al quale si impedisce di partecipare alla vita poli ca del paese, un popolo che viene discriminato dal punto di vista etnico, ecc). Ci sono autori che negano che anche in presenza di violazione di diri umani, quel territorio possa appellarsi al principio dell'autodeterminazione. AUTODETERMINAZIONE DEI POPOLI Stabilito dal punto di vista internazionale cosa è il principio di autodeterminazione di popoli, autodeterminazione dei popoli da un punto di vista interno, nel senso che al diri o internazionale non interessa se un popolo partecipa alla vita democra ca del proprio paese, al diri o internazionale ancora non interessa il grado di democra cità di un governo; al diri o internazionale interessano solo le fa specie: occupazione straniera, occupazione coloniale, apartheid o violazioni notevoli dei diri umani. In Catalogna, tu o ciò non è accaduto perché la Spagna non è uno Stato che ha occupato militarmente la regione; la Catalogna storicamente non è mai esis ta al pari della Padania; la Catalogna si vuole separare dalla Spagna per un mo vo solo economico: i catalani sono parvenu, cioè sono diventa ricchi, è la regione turis ca più importante della Spagna e nel momento in cui hanno visto ricchezza, non vogliono condividere il loro benessere con il resto della Spagna. Non c'è dal punto di vista internazionale alcun mo vo per cui i catalani si possano appellare al principio dell'autodeterminazione dei popoli. L'esempio della Catalogna aiuta a capire uno degli argomen del diri o internazionale, appunto il principio dell'autodeterminazione dei popoli. Altra cosa è invece se i catalani diventano ribelli, cioè cessano di proclamare a voce l'indipendenza, cessano di celebrare referendum farlocchi e imbracciano le armi, iniziando una guerra civile: se si arriva alla guerra civile nei confron della Spagna, essi tecnicamente diventano insor che hanno diri nell'ambito del diri o internazionale: gli insor godono di una limitata sogge vità internazionale nel periodo in cui si manifestano, iniziano ad agire. Nel momento in cui l'insurrezione è perdurante che si protrae nel tempo, intensa e violenta, diventano insor e ques riescono ad avere con la forza un controllo e ffe vo della Catalogna e riescono quindi a cacciare la guardia cìvil e i rappresentan del governo spagnolo instaurando un controllo effe vo, da quel momento possono godere di una sogge vità internazionale. Nel diri o internazionale vige il divieto di ingerenza di uno stato terzo nei confron di un altro stato, per questo l'Ue non è intervenuta durante questa vicenda, ma sopra u o perché non sono intervenu neanche gli altri sta . Vige quindi il divieto di ingerenza negli a ffari interni, tant'è che a referendum avvenuto la commissione europea è intervenuta dicendo che quella era una vicenda interna alla Spagna. Il diri o internazionale vieta agli Sta terzi di aiutare economicamente o militarmente gli insor . RICONOSCIMENTO Ul mo requisito: è sufficiente che uno stato sia indipendente e abbia controllo e ffe vo del territorio anche a seguito di un movimento insurrezionale o è necessario che vi sia il riconoscimento da parte della comunità internazionale? Il riconoscimento del diri o internazionale ha un valore solo poli co ma non ha valore giuridico perché significherebbe so ome ere una nascita di uno Stato alla volontà degli altri Sta . Da un punto di vista poli co, il riconoscimento produce i suoi effe , perché è lo stato nuovo che nasce ed inizia ad avere relazioni diploma che con altri sta . Da un punto di vista giuridico, possono non avere relazioni internazionali, quindi non ha il riconoscimento da parte della comunità internazionale. Il riconoscimento insomma non è un elemento cos tu vo della sogge vità internazionale, è un elemento aggiun vo e poli co. SOGGETTIVITÀ SUI GENERIS Due en tà avente sogge vità internazionale sui generis: una è la Santa Sede e l'altra è il Sovrano Ordine Militare di Malta. Santa Sede e Ci à del Va cano (Stato) non sono la stessa cosa: da un punto di vista del diri o internazionale si tra a di due sogge dis n , che hanno entrambi la sogge vità internazionale. Ci à del Va cano ha una sogge vità internazionale che è recente, avuta con i Pa Lateranensi che hanno is tuito questo Stato; invece la Santa Sede ha una sogge vità internazionale originaria che gli è stata riconosciuta. Quando si parla di Santa Sede, si fa riferimento al Sommo Pontefice e alla Curia Romana, la segreteria di stato e i vari dicasteri. La Santa Sede e lo Stato del Va cano stanno in un rapporto di strumentalità nel senso che la Santa Sede è l’autorità di governo, mentre lo Stato-Ci à del Va cano è il territorio. Paradossalmente entrambe hanno sogge vità internazionale, anche se i tra a li conclude la Santa Sede, gli ambasciatori vengono accredita presso la santa sede che è proprio essa che invia i cd. "nunzi apostolici". Il caso più significa vo è quello del Sovrano Ordine Militare di Malta, è un ordine cavalleresco che gode di sogge vità internazionale che gli viene riconosciuta da gran parte degli sta tra cui anche l'Italia, pur mancando entrambi i requisi di indipendenza ed e ffe vità, perché il sovrano ordine militare di Malta dipende dalla Santa Sede, in nome e per conto ges sce gli ospedali ma sopra u o manca del requisito dell'effe vità perché un tempo erano "sovrani di Malta" sovranità che però hanno perso da almeno 300 anni. Ciò nonostante, l'ordine è da mol Sta riconosciuto come sogge o di diri o internazionale. ORGANISMI INTERNAZIONALI Ad essi viene data una certa rilevanza e che hanno i poteri a loro volta di emanare provvedimen che abbiamo valore giuridico lo studio internazionale non è studio delle relazioni internazionali e, in quanto tali, i rappor di natura poli ca che di volta in volta si vengono ad instaurare tra sogge all'interno degli Sta o tra Sta e comunità. Come diri o internazionale bisogna stare a en a quegli a che hanno solo ed esclusivamente valore giuridico. Si tra a di tu o ciò che viene prodo o a livello internazionale e che poi ha valenza giuridica: quando parliamo di valenza giuridica, parliamo anche di conce che riguardano l’interpretazione della norma. Nel nostro ordinamento interno ci sono i vari gradi di iter di interpretazione norma va che vanno da le erale a quella più sofis cata che viene mandata di volta in volta a organismi prepos all'interpretazione della norma stessa, come ad esempio il Consiglio di Stato che, oltre ad essere giudice di secondo grado, è anche consulente del governo per cui nell'emanazione di a governa vi (regolamen , dire ve ministeriali ecc) il governo si puà avvalere della collaborazione del Consiglio di Stato per dare significato e interpretazione legale alla norma. Il massimo ver ce dell’interpretazione lo troviamo nella Magistratura con il giudice. Nel diri o internazionale, il rispe o di a che hanno valore giuridico è sempre più complesso perché gli artefici non sono solo gli Sta coi loro organismi, ma c’è sempre più un'interlocuzione stre a tra Sta , operatori economici e finanziari, governi ecc. Pertanto, andare a dipanare le varie ques oni diventa problema co e, normalmente la forza ha la ragione sul diri o. Spesso, infa , anche in tu e le a vità fa e dalle organizzazioni internazionali (Onu in primis), c'è una produzione norma va, ci sono raccomandazioni e risoluzioni, decisioni prese da vari organismi ma il momento cruciale di tu e queste ricerche purtroppo è il momento finale o l'approssimarsi di un confli o armato, quando uno Stato fa valere sull'altro Stato la propria forza economica e militare. Vicenda Marò è una vicenda giuridica, in quel momento storico la vicenda si andava ad innestare in tu a una serie di a vità che lo stato italiano a raverso i propri organismi e nei rappor con l'India (in primis la fornitura di materiali militari) a orno alle quali si era sviluppato una pericolosa rete di corruzione che aveva colpito anche i dirigen funzionari e poli ci indiani; mentre scoppiava la vicenda Marò come un fa o assestante, nonostante questo la vicenda si è aggiunta e innestata in un contesto di rappor internazionali tra Italia e india dove c’erano reciproche contestazioni di natura economica, finanziaria e penale su cui poi ognuno giocava una par ta importante: da un lato cercavano di negoziare gli accordi di fornitura militare e dall'altro si tentava di non perdere anche le commesse usate tra i due paesi. Anche questa vicenda, parallelamente a ciò che veniva dato in pasto all'opinione pubblica, si comba eva un problema esclusivamente poli co che aveva altra natura. Ognuno aveva un punto di debolezza sull'una o sull'altra vicenda e queste due vicende rimanevano in equilibrio nel rapporto tra Sta perché ognuno voleva trarne un bene ficio poli co, economico ecc. In tu o ciò, l’india era la parte forte, per il potenziale economico, finanziario e militare rispe o a quello dell’Italia. Poi l'India ha consen to accordi internazionali nel momento in cui ci sono sta i n t e rv e n d i persuasione di altri paesi come USA, UK, comunità europea per ammorbidire la posizione dell’Italia in India. ART. 11 COST Vediamo ora le organizzazioni internazionali alle quale vengono date più o meno poteri di produzione norma va o legisla va, in un conce o di superamento o limitazione della sovranità. La ba aglia e la tutela sui diri umani di fa o fa muovere le comunità al di là del conce o di sovranità perché paradossalmente di volta in volta uno stesso Stato può essere so oposto a un procedimento di infrazione o violazione di norme umanitarie. (Legge Severino - si crea un quarto grado di giudizio con compressione dei diri ) Nell'agganciarci alle organizzazioni, non possiamo più prendere in considerazione l’art. 10 della cos tuzione che come abbiamo visto è un trasformatore costante di norme di diri o internazionale; per queste organizzazioni internazionali si prende in considerazione l’art. 11 della Cos tuzione: “L'Italia ripudia la guerra come strumento di off esa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Sta , alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la gius zia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo". Leggendo questa seconda parte dell’ar colo, l’organismo che noi europei viviamo come limitazione della nostra sovranità è la nostra Unione europea, perché con l’Ue nell'evoluzione dalla cos tuzione dell’Europa unita a oggi, a raverso un susseguirsi di tra a di natura interpersonale (come tra ato cos tu vo della CECA o tra ato antecedente) noi non spos amo la sovranità ma in parte l'abbiamo ceduta a favore dell’Unione europea. Es: modifica dell'ar colo del bilancio economico dello stato che dal 2011 deve essere costantemente in parità, violando altri principi di natura economica e finanziaria dell'ordinamento interno. COSTITUZIONE UNIONE EUROPEA L’Unione europea comincia a cos tuirsi, la comunità si realizza con la CECA per creare un mercato unico e per rimuovere tu e le barriere doganali: questo era l'effe o della prima dichiarazione di inten partorita sulla base del pensiero o ocentesco e del primo novecento di cosa si voleva fare con l’Europa e cosa si pensava che fosse, come ad esempio il manifesto di Spinelli che immaginava un'Europa federale (per Confor c'è comparazione sui principi che regolamentano l’Unione europea). Oggi non ci troviamo ovviamente di fronte a uno stato federale, sebbene siano sta f a dei progressi e ci sia stata un'evoluzione, nonostante questo gli Sta hanno difficoltà a cedere parte della loro sovranità, hanno difficoltà a cedere sovranità di po militare, a cedere poteri che riguardano le relazioni internazionali e la cd. poli ca estera tanto è vero che, pur avendo un organismo ad hoc (sorta di ministro degli esteri), pur avendo sulla carta dei poteri, c’è comunque il tenta vo costante dei singoli Sta di promuovere loro stessi la poli ca estera. Es: Ucraina e ques one della Crimea che venne regolamentata nei rappor con l’Unione europea, ma tu ora ci sono difficoltà poli che, opera ve. L'Unione europea nasce a raverso la formazione di tra a internazionali ed essi lo sono a tu gli effe . Differenza tra questo tra ato internazionale (della nascita dell'Ue) ed altri tra a convenzionali per come li conosciamo: la differenza sta nei diversi poteri che nei tra a internazionali vengono da . Intanto, coi tra a sono previs organi dell’Unione europea, cosa che non esiste invece nei tra a convenzionali per come li conosciamo. Quindi, coi tra a is tu vi della comunità europea si ha un laboratorio giuridico (work in progress) dove il tra ato internazionale viene considerato norma primaria, cioè l'equivalente di una legge cos tuzionale che viene applicata negli ordinamen interni. Viene previsto, a raverso l’emanazione dei tra a , una organizzazione, cioè vengono previs degli organi come la formazione del Parlamento, la Commissione, il Consiglio europeo, il Consiglio (d'Europa), una Banca di Emissione, viene previsto un territorio in cui si opera e un accordo tra Sta . In tal modo, abbiamo tu gli elemen cos tu vi di uno stato, lega al conce o di effe vità: per cui si ha il territorio, il popolo, confini, organi di governo, i tribunali, una banca di emissione, si esercita effe vamente il potere legisla vo, esecu vo e giudiziario a raverso ques organismi. Di fa o, ques organi esercitano tu i loro poteri e così l'Ue si muove come se fosse uno Stato. PROBLEMATICHE NATE CON LA VICENDA EUROPEA Questa vicenda non ha concluso il percorso poli co (non giuridico) con una cessione sempre più di sovranità da parte degli Sta perché gli Sta stessi non l’hanno voluto ma nel contempo hanno determinato nell'ambito dell'organizzazione hanno creato un dualismo insuperabile fino a questo momento; questo dualismo sta in quegli organismi come Parlamento, Commissione, Bce, organismi dell'Ue. Cosa diversa per il Consiglio (d'Europa) e per Consiglio europeo perché i rappresentan , cioè coloro che stanno dentro il Consiglio europeo, o il Consiglio sono i rappresentan d e g l i S t a . Infa , nel Consiglio d’Europa abbiamo gli Sta c h e v e n g o n o rappresenta a raverso i loro capi di Stato o capi di governo, a seconda del loro sistema is tuzionale; mentre del Consiglio abbiamo, di volta in volta, a seconda di qual’è l'ordine del giorno, i ministri competen dei vari sta che partecipano in quel contesto per stabilire la poli ca europea in quel determinato se ore. Esempio: Ecofin è il consiglio che si riunisce a Bruxelles a raverso la presenza alla riunione dei ministri delle finanze e del tesoro dei singoli paesi aderen all'Ue. Nel momento in cui abbiamo organismi come il Consiglio e il Consiglio d’Europa dove vi sono queste rappresentanze, in quel contesto avviene la mediazione poli ca tra gli Sta , e non c'è un'en tà terza che decide. L'Europa unita non è un'en tà terza dal punto di vista is tuzionale, perché gli organismi che rappresentano l'Ue sono Parlamento e Commissione. La stessa Commissione, è vero che viene fa a a raverso la nomina e l'indicazione dei vari Sta di una figura all'interno della commissione stessa, ma dal punto di vista is tuzionale i commissari europei non devono essere ideologicamente individua con un par to o movimento, devono essere personalità nel loro campo, devono offrire comportamen imparziali, sono sogge neutri che agiscono nell'ambito della loro neutralità. Ques due quindi sono organismi dell’Ue, infa si dice che la Commissione è quell'organismo che garan sce il rispe o delle norme comunitarie. La presenza di ques organismi sta a signi ficare che gli Sta non sono più terzi, non sono marginali rispe o alla poli ca europea, ma sono gli stessi arte fici della poli ca europea e per questo non si è concluso in ques anni il processo poli co di uni ficazione degli Sta all'interno dell’Ue. Fa e le norme e i tra a , si è trovato poi uno strumento per far sì che gli Sta avessero ancora voce in capitolo. L'Unione europea non è uno Stato a tu gli e ffe , non è stato federale perché non ci sono organismi che possono determinare e individuare la forma di stato federale; tu avia, l'Ue, a raverso i propri organismi, è produ rice di norme che hanno valenza legisla va. ATTI DI PRODUZIONE DELL'UE O NORME Preso per assurdo che la norma primaria è il tra ato da cui poi discendono le altre norme, noi abbiamo al di so o dei tra a i regolamen comunitari: essi sono a che hanno in sé cara eris che della legge, quindi a di cara ere generale e astra o rispe o ai sogge a cui si riferiscono, e hanno forza tale che nel momento in cui vengono emana , entrano subito in vigore. Poi abbiamo norme di secondo livello o (nel gergo del diri o comunitario) derivate: esse sono dire ve comunitarie che, a diff erenza dai regolamen , non entrano immediatamente in vigore ecce o che per due pi di dire ve. Le dire ve comunitarie comunque sono solo a di indirizzo, a di pressione da parte dell’Ue che hanno valore legale/giuridico e che vengono emana per indurre gli Sta (o anche sogge priva o persone giuridiche) a modificare o i loro comportamen o a rispe are determinate regole (per persone giuridiche o nel campo del privato), oppure sono norme che inducono gli Sta a modificare la propria legislazione nell'ambito di alcune materie. Dunque, c’è una produzione di dire ve e regolamen ad esempio sulla circolazione di lavoratori in Europa, dire va sulla parità di diri e di genere (prima regolamen e poi dire ve), dire ve sulla sicurezza nel mondo del lavoro, dire ve a tutela del lavoro minorile, insomma tu quegli ambi in cui l’Ue ri ene che gli Sta debbano omogeneizzare la propria legislazione. A raverso le dire ve si cerca di uniformare la legislazione europea per facilitare la circolazione di persone, di lavoratori (rispe o del lavoratore straniero che non deve essere discriminato rispe o a quello nazionale). Insieme ai regolamen , anche le dire ve hanno valore vincolante: se uno Stato o una persona non rispe a il vincolo di modifica della propria legislazione, si è so opos a un procedimento di infrazione. Es: dire ve sul rispe o del mercato o norme an trust sono dire ve legate non solo alla legislazione nazionale ma anche agli operatori finanziari ed economici; su di esse vengono applicate sanzioni e istruita una pra ca di infrazione che si conclude con una sanzione (come nel caso di Microso o Apple) perché si contravviene alle regole del mercato avendo posizioni dominan . Non bisogna dimen care che esse sono sempre norme comunitarie che hanno e ffe giuridici, sono norme a tu gli e ffe , come quelle dell’ordinamento interno. Queste norme però sono di rango superiore rispe o agli ordinamen interni tale che, quando scoppia una controversia davan a un magistrato nazionale o a un giudice ordinario nazionale, la prima cosa che il giudice nazionale deve fare è disapplicare la norma di diri o interno e applicare la norma comunitaria o dell’Unione. Chiaramente si ha una giurisdizione ben definita con un tribunale definito. A differenza della CIG dove si ha la clausola compromissoria dell'arbitrato internazionale, quando parliamo di tribunale di Corte di Gius zia europea, si tra a di un ordinamento predeterminato e precos tuito, per cui è l’organismo che viene deputato a svolgere due funzioni: una consul va, per cui è anche l’organo dell’interpretazione degli a o delle norme prodo e dal Parlamento europeo o dalla stessa Commissione, oppure è un organo giurisdizionale fino a poco tempo fa di primo grado, adesso di secondo grado perché nel fra empo si è realizzato il tribunale europeo di primo grado (quindi si ha tribunale 1° grado e corte di gius zia 2° grado). A queste due funzioni si aggiungono anche quella derivante e che equipara la stessa Corte di Gius zia alle cor i s tuzionali interne ai paesi, ed è la funzione di giudicare sui con fli d i a ribuzione che di volta in volta possono nascere tra organismi europei (tra consiglio e commissione, tra consiglio e parlamento ad esempio). [C'è stato un diba to sulla vicenda riguardo la legge di bilancio, secondo alcuni (Hilson ?) la norma aveva margini di opera vità, secondo altri la norma era cogente cioè insuperabile, quindi i bilanci dei singoli sta non potevano superare -. A metà degli anni 2000, mentre la Germania potente stava assistendo all'unificazione del proprio territorio, questo paese sfora per mol anni la percentuale di parità. Durante l'ecofin, hanno deliberato lo sforamento della percentuale e hanno approvato il bilancio della Germania e anche della Francia. La commissione però ha impugnato questo deliberare dicendo che c'era stato errore di interpretazione, la norma infa non era inderogabile ma cogente quindi il 3% era insuperabile. Arbitro di questa controversia fu la corte di gius zia che ha svolto le stesse funzioni della nostra corte cos tuzionale quando nasce un confli o sull'interpretazione di una norma.] Norme primarie: tra a e regolamen Norme secondarie: dire ve Ci sono però dire ve che per loro natura sono dire amente esecu ve e si chiamano "execu ng" nel senso che vengono emanate dalla commissione e dal consiglio. Questa fa specie è prevista quando ci sono dire ve “execu ng” o dire ve de agliate, dove il margine opera vi dei singoli sta è minimo per cui la dire va così come esce poi deve essere applicata nell'ordinamento interno. In tu e due i casi, sia nel caso dell'execu ng sia in quella de agliata, il limite della loro applicabilità è solo un problema di organizzazione, non di interpretazione o di emanazione delle norme a completamento di ciò che era stato stabilito a livello comunitario, ma è solo ed esclusivamente un problema organizza vo cioè esiste la norma ma essa non può essere applicata materialmente perché poi mancano uffici o funzionari. Le dire ve sono vincolan , so o le dire ve troviamo le raccomandazioni: esse sono come dice la parola stessa, invi che vengono promossi dagli organismi prepos , in primis la Commissione (garante del rispe o delle norme comunitarie), nel momento in cui uno Stato, un sogge o privato, una persona giuridica sta per violare o sta violando le norme comunitarie. Es: la raccomandazione per eccellenza che l’Ue fa all'Italia: rispe o del mantenimento, dell'abbassamento della spesa pubblica e della riduzione del debito pubblico. Le raccomandazioni quindi sono invi rivol ai singoli Sta per raggiungere l'obie vo che è il rispe o delle norme; se non si rispe a la raccomandazione e non si modifica il proprio a eggiamento, si apre la procedura di infrazione, procedimento di contestazione di una norma comunitaria violata. Dopo le raccomandazioni, abbiamo le decisioni: esse sono provvedimen anch'essi vincola ma nei confron di chi vengono emessi; mentre il vincolo dell'e ffe o del regolamento ha cara ere generale e astra o quindi si prevede una fa specie, nelle decisioni invece c’è il vincolo ma la decisione è limitata ai sogge nei confron dei quali la decisione è indirizzata. ALTRE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI Mentre l'unione europea è stata costruita in modo non organico come l'ordinamento interno ma in qualche modo con la successione dei tra a nel tempo è stato cercato di creare una rete di fon che sia omogenea e coerente per loro, non troviamo tu avia la regolamentazione dell’ordinamento così come lo conosciamo all'interno di ogni Stato; non esiste quella organicità prevista nel nostro ordinamento interno. A livello europeo è stato fa o uno sforzo, non esiste questa organicità perché sappiamo che i tra a internazionali per lo più non hanno previsto al loro interno la procedura di revisione, cosa che invece nella nostra cos tuzione è previsto, così come è presa in considerazione la possibilità di dover modificare le norme già contenute. Nell'Ue non esiste un procedimento aggravato di modifica di un tra ato perché un tra ato, nel momento in cui viene emesso, sos tuisce il tra ato precedentemente siglato e approvato e quindi emesso. Nel diri o internazionale i tra a vengono rimossi e sos tui con altri accordi, non avendo nella loro norma va e non essendoci organismi che possono governare i processi di revisione internazionale. Questo rientra tu o nell'ambito dei tra a internazionali, non viene regolato più dall’art. 10 ma dall’ar colo 11 della cos tuzione dove c'è cessione di sovranità, non abbiamo uno Stato federale ma abbiamo una organizzazione di poli ca internazionale sui generis dove si è avuta la capacità e la possibilità di determinare anche organi prepos alla ges one delle norme. L’Unione europea potrebbe essere paragonata alle Nazioni Unite (Onu) nel ri-assembramento di tu ques St a a orno a un interesse comune, ma la differenza è molto sostanziale perché l'Unione europea ha previsto tu o un corollario di organismi, procedure e comportamento che hanno valenza giuridica e la differenza è molto sostanziale. Le nazioni unite, al di là dell'esercizio finale sull'uso della forza, non hanno strumen di pressione e anche se prevedono una risoluzione su uno Stato, poi però a livello internazionale ci possono essere dubbi e perplessità sull'esistenza stessa della risoluzione, dal punto di vista poli co. LA PRODUZIONE GIURIDICA NEL DIRITTO INTERNAZIONALE Il diri o internazionale è un sistema anarchico e decentrato, e queste cara eris che comportano l’assenza di un organo legisla vo ad hoc, perché le fon n o r m a ve principali del diri o internazionale (tra a e consuetudini) vengono pos in essere dagli stessi Sta , cioè da coloro i quali sono i des natari di queste norme. Questa stru ura anarchica e decentrata è diff erente dalla stru ura dell'ordinamento statuale, la quale è un ordinamento ordinato e accentratoà quando si parla di ordinamento giuridico, ci si riferisce ad un complesso di norme che sono tra loro coordinate, l'ordinamento giuridico è un complesso di norme perfe o cioè non ha alcuna lacuna per definizione, e questo perché laddove vi è un se ore che non è disciplinato, lo stesso ordinamento giuridico al suo interno riesce a raverso ad esempio lo strumento dell’analogia (sia nelle forme dell’analogia legis che nelle forme dell’analogia iuris) a colmare la lacuna. ANALOGIA Parlando di analogia, si introduce il conce o di procedimento analogico dal punto di vista del diri o interno: quel procedimento a raverso il quale riusciamo a normare/disciplinare un se ore che non ha una disciplina ad hoc. Quindi l’analogia ci consente di applicare un is tuto giuridico che è simile/prossimo. Si parla di analogia legis quando si u lizza una norma giuridica specifica di un se ore affine (es. nel diri o internazionale è accaduto quando vi è stato lo sviluppo del diri o del trasporto aereo, quando c’è stata l’esigenza di disciplinarlo, le norme che per analogia si potevano applicare erano quelle che disciplinavano il trasporto terrestre e, nello specifico, il trasporto “via mare”). Quando si parla di analogia iuris, si tra a della circostanza in cui non vi è una norma che disciplina un caso analogo e quindi si deve ricorrere ai principi generali dell’ordinamento per trovare la soluzione al caso specifico che fino a quel momento non è normato e, qualora nel diri o statuale, l’ordinamento è sempre di po completo ed autosufficiente. Le cara eris che dell’ordinamento statuale sono: - La norma giuridica, che è il fru o dell’interpretazione del dato legisla vo. Essa ha le cara eris che della generalità (che si riferisce a quan più possibili sogge ) e dell’astra ezza (che non si riferisce ad una fa specie concreta, ma si può riferire a più fa specie, quindi potenzialmente applicabile ad innumerevoli fa specie). - Vi è la teoria del norma vismo puro del giurista austriaco Hans Kelsen secondo la quale l'ordinamento giuridico è un insieme di norme e ogni norma trova il suo fondamento in una norma precedente, la quale norma precedente trova il suo fondamento in un'altra norma precedente con un regressus ad infinitum, fino a quando poi venendo al limite del norma vismo puro di Kelsen, fino al punto in cui dobbiamo immaginare che vi sia una norma supposta, pensata e ideale. Questo è il norma vismo puro di Kelsen che ha re o il posi vismo giuridico. Accanto al norma vismo puro abbiamo avuto altre teorie come la teoria sociologica del diri o, per cui il diri o non si può iden ficare esclusivamente con il solo dato norma vo ma deve tenere conto anche del dato fa uale/sociale; espressioni notevoli di questa scuola di pensiero sono sta alcuni italiani come San Romano con la teoria is tuzionalis ca e invece quella fondamentale per il conce o di Cos tuzione materiale fu Costan no Morta . I principi che fanno sì che l’ordinamento giuridico sia un ordinamento ordinato: principio gerarchico, principio temporale e principio di specialità. PRINCIPIO GERARCHICO Il principio gerarchico: una norma di grado inferiore non può derogare ad una norma di grado superiore; nell'ordinamento interno le fon del diri o sono: cos tuzione o leggi cos tuzionali, la legge, il regolamento, la consuetudine (piramide del diri o interno). In virtù di questo principio, la legge non può derogare la cos tuzione, il regolamento non può derogare la legge. La consuetudine nel diri o interno è di 3 pi: a) secundum legem, cioè in virtù del principio gerarchico per cui la consuetudine non può derogare alla legge; b) praeter legem, cioè la consuetudine nel diri o interno può disciplinare quei se ori in cui ancora non vi è una disciplina legisla va. Nel diri o interno è vietata la consuetudine c) contra legem, cioè nel diri o interno vi può essere una consuetudine che è contraria alla legge. Tu o ciò è diverso nel diri o internazionale perché avviene esa amente l’inverso: la norma principale è la norma consuetudinaria, cioè la norma di cara ere generale che riguarda tu gli sta e quindi deve essere applicata dalla generalità degli sta . Il tra ato, che è assimilabile alla nostra legge, invece è norma par colare perché vincola esclusivamente le par contraen per cui, se siamo in presenza di un tra ato bilaterale, i sogge che saranno obbliga saranno due sta (stato A e stato B), in caso di tra ato mul laterale (ra ficato da più Sta ) a esser vincola saranno esclusivamente quei determina sta . Quindi nel diri o internazionale la consuetudine è norma di cara ere generale. Il diri o pa zio o il diri o derivante dai tra a , è norma di cara ere par colare. VI SONO DEI PRINCIPI AL DI SOPRA ANCHE DELLA CONSUETUDINE NEL DIRITTO INTERNAZIONALE? Secondo il manuale Confor il ver ce del diri o internazionale è rappresentato dalla consuetudine al di sopra della quale non esiste un'altra fonte di produzione. Accanto a questa teoria del Confor , vi è la teoria del Quadri e del Cassese secondo il quale invece, al ver ce del diri o internazionale, ci sono "super principi" individuabili in due norme fondamentali: 1) consuetudo est servanda, che cos tuisce il fondamento del diri o consuetudinario; 2) pacta servanda sunt, la quale norma cos tuisce il fondamento del diri o pa zio . Il Confor sos ene l’inu lità di ques due super-principi e nega la loro esistenza perché in ogni caso essi sono due principi di cara ere consuetudinario e, ritornando al norma vismo puro di Kelsen, se si amme esse l’esistenza di ques due super-principi, dovremmo anche amme ere la possibilità che essi a loro volta trovino fondamento in altri principi e cosi all'infinito fino al punto in cui sarà impossibile me ere un punto finale. Allora la do rina maggioritaria ri ene invece che il fondamento della produzione di norme del diri o internazionale sia ravvisabile nella consuetudine in sé: bisogna fare a enzione a non confondere la produzione con un altro argomento che è il fondamento della obbligatorietà del diri o internazionale (cioè se il diri o internazionale sia o non sia vero diri o, per una serie di riflessioni rela vamente al fa o che si tra a di stru ura anarchica, decentrata e priva di un organo legisla vo). Questo invece riguarda il fondamento delle fon di produzione, quindi quando parliamo di super-principi, ci riferiamo al fondamento dell’ordinamento internazionale in quanto tale, delle sue fon di produzione e non della sua obbligatorietà. Contrapposizione delle due tesi: la tesi dei super-principi è stata elaborata da un giurista del diri o internazionale di nome Rolando Quadri ed essa vuole che al ver ce della piramide norma va del diri o internazionale, al di sopra della consuetudine vi siano due super-principi cos tuzionali che reggerebbero sia la consuetudine che i tra a , e ques due principi sono appunto "consuetudo est servanda" norma sulla base della quale si poggia il diri o internazionale consuetudinario, e la norma "pacta servanda sunt" sulla quale si poggia il diri o pa zio. Questa teoria del Quadri, ripresa da Antonio Cassese e Benede o Confor , che a ffermano l’illogicità di ciò perché anche queste due super-norme avrebbero una funzione pre amente strumentale ma in ogni caso sarebbero loro stesse delle norme consuetudinarie, quindi amme endo l'esistenza di ques due super-principi si dovrebbe poi capire quale sarebbe il loro fondamento, cioè su quali norme essi si poggiano con il rischio di un regressus ad infinitum al pari di ciò che accade nella teoria del norma vismo puro di Kelsen. Per cui la soluzione prospe ata dal Confor e dalla do rina maggioritaria è che al ver ce del diri o internazionale, inteso come produzione norma va, vi sia la consuetudine. Le fon di produzione del diri o internazionale sono in parte indicate dall’art. 38 dello “Statuto della corte internazionale di gius zia” (CIG) e in parte non lo sono. ART. 38 CIG L’art. 38 elenca come fon di produzione: le consuetudini, i tra a , i principi generali comuni alle nazioni civili, l'equità. Non sono previste dall’art. 38 dello statuto della CIG ma sono fon di produzione del diri o internazionale: gli a unilaterali degli Sta aven contenuto norma vo (la no fica, il recesso, la protesta, il riconoscimento); a vincolan p r o d o /derivan dalle organizzazioni internazionali (es. Unione europea). Una classificazione fondamentale è quella tra a primari e a secondari. A primari sono le consuetudini, i tra a e g l i a unilaterali degli sta a v e n c o n t e n u t o norma vo. A secondari sono gli a vincolan delle organizzazioni internazionali e i principi generali comuni alle nazioni civili. Qui entra in gioco la regola della flessibilità, che in parte fa differire il diri o internazionale dal diri o interno. E' una regola molto simile alla regola che disciplina le fon norma ve dell’Unione europea. La regola della flessibilità consente ad un a o inferiore di poter derogare a un a o superiore, in questo differisce dal diri o interno che invece è governato dal principio gerarchico, per cui in virtù del principio di flessibilità, il tra ato può derogare alla consuetudine (es. ciò è avvenuto con la convenzione di Vienna del 1969 sul diri o dei tra a che ha ampiamente derogato al diri o consuetudinario; ciò è avvenuto anche con la convenzione di Montego Bay [Giamaica]del 1982 che disciplina il diri o del mare). Questa è l’impostazione del Confor : regola della flessibilità secondo cui una fonte di grado superiore potrebbe derogare ad una fonte di grado superiore. Altra parte della do rina invece ri ene che la regola della flessibilità si applica per le categorie: data la divisione tra fon primarie e secondarie, la regola vige all'interno dello stesso piano (all'interno delle fon primarie , i tra a possono derogare alla consuetudine e la consuetudine a sua volta può derogare ai tra a , per cui se vi è esistente una consuetudine e poi si forma un tra ato difforme, prevale il tra ato difforme ma nel momento in cui si formerà una consuetudine difforme al tra ato vigente, sarà la consuetudine a prevalere sul tra ato precedente). Nell'ambito dello stesso livello, il criterio di flessibilità si traduce e si rispecchia nel principio della temporalità (lex posterior derogat priori). Mentre, per quando riguarda le due categorie, cioè per fon primarie e fon secondarie, esse sono re e dal principio gerarchico per cui le fon di grado inferiore, cioè le secondarie non possono derogare le fon primarie. La flessibilità la intendiamo nell'ambito dello stesso livello (cioè gli a rientran o nella prima categoria o nella seconda categoria), ed è una flessibilità ciclica/con nua, in virtù del principio della temporalità. Nel Confor sembra che i tra a possano derogare alla consuetudine e non l’inverso (che anche la consuetudine possa derogare i tra a ), invece la flessibilità è con nua in virtù del principio della temporalità. [Nell'ambito del diri o internazionale, a differenza di quello interno, non vige il criterio gerarchico ma quello della flessibilità per cui i tra a possono derogare alle consuetudini. Essa è una definizione semplicis ca perché in realtà il criterio della flessibilità riguarda a norma vi rientran
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